Negar às concessionárias o direito de rever contratos de concessão de rodovias é pôr infraestrutura em risco

NILTON CARDIN/ESTADÃO CONTEÚDO Os impactos da crise nas concessões foram muito significativos e impuseram dificuldades financeiras prementes aos concessionários

Não é novidade que a crise da pandemia gerou perdas enormes na demanda por serviços públicos, especialmente no setor de transportes. Ao lado dos serviços aeroportuários e de transporte urbano, as concessões rodoviárias foram as que mais sofreram. Em períodos mais críticos, o nível de tráfego chegou a cair mais de 70% em comparação com períodos anteriores. Apesar de ter havido uma boa recuperação da demanda ao longo de 2020, ela ainda segue defasada em relação aos padrões pré-pandemia. Estas perdas conduziram muitas concessionárias de rodovias a postular o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, com vistas a obter a respectiva compensação econômica e a mitigação dos impactos financeiros sofridos. Neste contexto, uma primeira questão era delimitar a responsabilidade das partes quanto aos prejuízos gerados pela crise da pandemia. Isso exigiu a análise das matrizes de riscos dos contratos. Ainda que o evento de uma pandemia raramente estivesse incorporado nestas matrizes, a quase totalidade dos contratos optou por alocar o risco de caso fortuito e força maior ao poder concedente. Isso conduziu ao reconhecimento do direito das concessionárias ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Uma vez que a crise da pandemia se caracterizasse como caso fortuito e força maior, estaria definida a responsabilidade da administração pública sobre os prejuízos gerados às concessões. Há, inclusive, um parecer da Advocacia Geral da União neste exato sentido. Algumas agências, como a ANAC, inclusive, já aplicaram esse entendimento em pleitos de reequilíbrio aprovados no final de 2020.

Apesar disso, uma recente declaração do Secretário de Projetos, Orçamento e Gestão do Estado de São Paulo à imprensa pôs em dúvida a disposição do estado em admitir o direito das concessionárias (ainda que esse não seja necessariamente um entendimento da ARTESP, responsável por analisar os reequilíbrios de várias concessões rodoviárias do estado). Na sua visão, não haveria direito das concessionárias ao reequilíbrio por queda de tráfego, por ter sido este um risco alocado contratualmente à sua responsabilidade. O problema desta construção é que ela desconsidera que esses mesmos contratos que alocaram o risco de demanda às concessionárias alocaram o risco de caso fortuito e força maior ao poder concedente. A queda de demanda experimentada na pandemia não é fruto de uma variação ordinária, determinada por fatores que tradicionalmente interferem na evolução do tráfego das rodovias. Trata-se de uma variação provocada por um fator de risco pertencente ao campo do fortuito. É uma oscilação de tráfego que decorre da materialização do risco de caso fortuito e força maior. E assim deve ser tratada para fins de delimitação da responsabilidade das partes quanto aos prejuízos derivados de sua ocorrência.

Logo, parece-me fora de dúvida que, uma vez caracterizados os desdobramentos da crise nas concessões como eventos de caso fortuito e força maior – e assim eles têm sido majoritariamente caracterizados -, as perdas decorrentes da queda de demanda provocadas neste contexto devem ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro, independentemente de o risco de demanda ter sido ou não alocado à concessionária. Esse, enfim, parecia ser um tema superado, em função do aparente consenso que prevaleceu até aqui quanto à extraordinariedade da crise e ao consequente direito das concessionárias ao reequilíbrio dos contratos. Mas a declaração do secretário estadual de São Paulo pode ser um sinal de que a demora na solução dos reequilíbrios não decorre apenas das complexidades inerentes ao dimensionamento do desequilíbrio e à definição das formas para mitigá-lo – esses, sim, temas complexos e que podem esticar o tempo das análises. A defasagem da agenda dos reequilíbrios pode ter causa numa resistência dos governos em admitir a sua esfera de responsabilidade na solução do problema. Após a formação de um quase consenso em torno do reconhecimento do direito das concessionárias, essa mudança de entendimento significaria um retrocesso institucional. Algo que só poderia ser explicado pela prevalência do interesse pragmático dos governos em evitar os desgastes políticos e fiscais relacionados à concessão de reequilíbrios. Tudo à custa do sacrifício do direito dos operadores e do vilipêndio ao ambiente de segurança jurídica e contratual. Seria, enfim, uma péssima sinalização aos mercados, vinda de um país que precisa urgentemente encorajar investimentos privados para desenvolver sua infraestrutura.

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Seja como for, os governos e as agências responsáveis precisam sobretudo decidir os processos. Ainda que estas análises sejam complexas e, por isso, compreensivelmente morosas, os impactos gerados nas concessões foram muito significativos e impuseram dificuldades financeiras prementes aos concessionários. Isso exige uma resposta ágil dos poderes concedentes. É seu dever institucional implementar adaptações urgentes nas concessões com vistas a preservar a sua exequibilidade. É claro que os reequilíbrios não serão plenamente exauridos neste momento. Afinal, a crise continua e ainda é difícil enxergar a herança que deixará para as operações rodoviárias. Mas há urgência em se avaliar alternativas para a mitigação dos prejuízos, como o reposicionamento de obrigações de investimentos, a redução no pagamento das obrigações de outorga, a suspensão de indicadores de desempenho, o aumento no valor das tarifas etc. São pautas que precisam ser endereçadas pelos governos. Ou são, ao menos, questões a serem decididas. Nem que seja para permitir ao concessionário controverter oportunamente a decisão perante uma instância judicial ou arbitral. Afinal, não há decisão pior do que a não-decisão.