No Brasil, até o passado é incerto

Reprodução/OAS O imbróglio judicial da concessão da Linha Amarela é emblemático da dificuldade que se tem no Brasil para buscar a realização ou efetivação de direitos

A insegurança jurídica e a instabilidade institucional têm sido historicamente temas caros para investidores no Brasil. Não é de hoje que lamentamos a nossa incapacidade de assegurar a previsibilidade jurídica, regulatória e política necessária para a construção de um ambiente institucional que possibilite a atração de investimentos e o desenvolvimento de negócios para o país. A frase do ex-Ministro da Fazenda, Pedro Malan, dita nos anos 90, expõe nosso drama: “No Brasil, até o passado é incerto”. Os anos se passaram e avanços foram conquistados em prol da melhoria da estabilidade jurídica e regulatória. Apesar das turbulências políticas que nos atropelam de tempos em tempos, conseguimos melhorar os marcos legais e regulatórios em muitos setores da infraestrutura. Mas ainda assim não obtivemos grandes avanços no que diz respeito ao enforcement de direitos e contratos. Talvez por isso ainda haja muito inadimplemento contratual e muita arbitrariedade no exercício de prerrogativas contratuais por parte das Administrações Públicas.

O caso da concessão da Linha Amarela da cidade do Rio de Janeiro – já tratado nesta coluna em artigo publicado há algumas semanas – é alarmante do déficit de enforcement que temos no Brasil. A concessão da operação da via expressa que liga a zona norte à zona oeste do Rio vem sendo alvejada por tentativas do município de suspender unilateralmente as tarifas de pedágio e de extinguir arbitrariamente o contrato para a retomada do serviço público. Sob a alegação da prática de sobrepreço e de descumprimentos contratuais pela concessionária, o município editou diversos decretos que suspenderam a cobrança tarifária. Mas liminares obtidas na justiça a favor da concessionária impediram a suspensão. Em face disso, o município buscou um caminho alternativo: a encampação – retomada forçada da concessão, de caráter discricionário e dependente de prévia e justa indenização ao concessionário. Para isso, conseguiu aprovar com urgência na Câmara de Vereadores a Lei Complementar 213, que não apenas autorizou a retomada da concessão, mas considerou que a indenização já teria sido paga, em virtude do suposto superfaturamento. Novas liminares, então, foram obtidas pela concessionária junto ao Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro para suspender os efeitos dos atos de encampação, revertidas por decisão do Superior Tribunal de Justiça, que autorizou o município a avançar com o processo de encampação. O caso foi levado à apreciação pela Corte Especial do STJ, ainda sem julgamento definitivo.

O resumo de tudo isso é um processo de encampação de uma concessão sem garantir-se ao concessionário a justa e prévia indenização. O imbróglio judicial da concessão da Linha Amarela é emblemático da dificuldade que se tem no Brasil para buscar a realização ou efetivação de direitos. A legislação brasileira (Lei 8.987/95) é claríssima ao exigir que a encampação seja precedida de prévia indenização ao concessionário. Não há o que se discutir em relação a isso. É um caso de aplicação da lei, pura e simplesmente. Mas mesmo assim o STJ não a aplicou – pelo menos até aqui-, deixando avançar um processo de encampação sem que os valores de indenização sejam quantificados e implementados. A leitura que flexibiliza a regra que exige prévia indenização para a encampação não apenas desafia a força de sua literalidade, mas a interpretação que sobre a questão prevaleceu tranquilamente até aqui. É uma leitura retroativa, que muda o passado e surpreende concessionários e investidores.

A encampação não é algo trivial. É uma porta de saída forçada para o concessionário, que se vê diante do drama de ter de desfazer toda a sua rede de relações com os stakeholders da concessão. É um desfecho trágico, para o qual o concessionário não concorreu. A garantia da prévia e devida indenização é o que mitiga o risco de uma extinção precoce do contrato frustrar a justa expectativa do concessionário em quitar seus compromissos e em perceber a taxa de retorno esperada para o projeto. Não houvesse tal garantia, a dimensão de um risco como esse fecharia a porta para investimentos privados em projetos desta natureza.

Os efeitos de uma eventual falha do judiciário em aplicar o direito em casos como esse vão muito além dos imensos prejuízos que possam ser gerados aos concessionários, financiadores e stakeholders da operação. Ela sinaliza a ausência de efetivo enforcement de direitos no Brasil, um dos pilares fundamentais do tripé jurídico-institucional necessário para que possamos avançar com a agenda de investimentos em infraestrutura. De nada valem leis bem elaboradas e direitos bem demarcados se o Estado falha em garantir o seu cumprimento. Um ambiente sem enforcement de leis e contratos é um ambiente destituído de qualquer segurança jurídica. E é em ambientes assim que prosperam o populismo, o oportunismo e o arbítrio. Espera-se que o caso da concessão da Linha Amarela não se constitua num exemplo de retrocesso nas conquistas por maior segurança e previsibilidade jurídicas. A ver.