Para barrar a condenação de Jair Bolsonaro, o voto de Luiz Fux não teve utilidade. Entretanto, seu voto, técnico e bem fundamentado, expôs fragilidades neste julgamento e na peça acusatória da PGR, tanto na forma quanto no mérito.

Quanto à forma, o principal ponto foi salientar que o julgamento deveria ocorrer na justiça comum, na 1ª instância, e não no STF, dado que os envolvidos perderam seus cargos, portanto, o foro privilegiado por prerrogativa de função. Embora tenha ocorrido mudança de entendimento quanto ao foro privilegiado em março deste ano no STF, os crimes cometidos ocorreram anteriormente à alteração da jurisprudência da Suprema Corte. Além disso, a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

O segundo ponto levantando por Fux é a diferenciação entre cogitação, planejamento e início da ação (tentativa). Para o ministro, não há evidências e nem provas materiais de que Jair Bolsonaro tentou um golpe, mas ficou apenas no campo da cogitação e atos preparatórios.

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A divergência de Fux não muda o resultado de julgamento, mas abre espaço para que futuramente este caso seja anulado. Inclusive, por muito menos, na Lava Jato, com farto material probatório, vimos a anulação das condenações. No seu voto, Fux expôs a fragilidade institucional da decisão.

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