O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, agendou para esta quinta-feira, 29, o julgamento dos embargos de declaração da Advocacia Geral da União (AGU), no processo que excluiu o ICMS na base do PIS e Cofins. Em 2017, os ministros decidiram que o imposto estadual não pode integrar o cálculo das duas contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. O processo tem repercussão geral reconhecida. O governo deseja uma “modulação” favorável no Supremo, explica o tributarista Fábio Almeida Tavares. “Essa questão valeria apenas após a esse julgamento, ou seja, só valeria para o futuro do fato do PIS e Cofins não incidirem sobre o ICMS destacado nas notas fiscais.”

A União quer evitar o forte impacto retroativo financeiro, superior a R$100 bilhões. O advogado Gustavo Zardi reforça que a União depende do voto favorável de 8 dos 11 ministros da Corte para que haja a modulação dos efeitos da decisão. Ele explica que, em regra, a lei inconstitucional é nula e seus efeitos devem ser desconstituídos. “Todavia, em casos excepcionais, por decisão de pelo menos dois terços dos ministros do STF, ou seja, oito ministros, permite-se atenuar a nulidade absoluta da lei, o que significa que o STF pode deixar válidos alguns efeitos da lei inconstitucional”, disse. Segundo Zardi, essa modulação dos efeitos deve ter como fundamento a preservação da segurança jurídica ou de um excepcional interesse social concretizado em algum outro princípio constitucional. “Não se pode admitir, porém, a modulação de efeitos apenas por caráter econômico ou prejuízo ao erário”, destaca. As empresas com regimes do lucro presumido e lucro real teriam direito a recuperar tributos indevidos nos últimos cinco anos. O plenário acolheu a inconstitucionalidade em razão do ICMS não caracterizar receita ou faturamento.

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*Com informações do repórter Marcelo Mattos